Каментарыі і тлумачэнні па пытаннях рэалізацыі Указа Прэзідэнта Рэспублікі Беларусь ад 4 чэрвеня 2015 г. № 231 "Аб ажыццяўленні дзейнасці на пазабіржавым рынку Форэкс"
7 сакавіка 2016 г. у сілу ўваходзіць Указ Прэзідэнта Рэспублікі Беларусь ад 4 чэрвеня 2015 г. № 231 "Аб ажыццяўленні дзейнасці на пазабіржавым рынку Форэкс", закліканы вывесці з ценю ў айчыннае прававое поле аперацыі грамадзян і юрыдычных асоб на пазабіржавым рынку Форэкс.
У сукупнасці нормы Указа накіраваны на стварэнне сістэмы дзяржаўнага рэгулявання дзейнасці форэкс-кампаній і кантролю за імі. Прыняцце Указа будзе садзейнічаць вырашэнню наступных задач:
- развіццю нябанкаўскага сектара айчыннага фінансавага рынку;
- стварэнню эканамічнага стымулу для рэгістрацыі форэкс-кампаній у Рэспубліцы Беларусь і вяртанню ў краіну сродкаў грамадзян, якія абарачаюцца на рынку Форэкс за мяжой;
- павышэнню прававой абароненасці грамадзян пры правядзенні аперацый на пазабіржавым рынку Форэкс за кошт выпрацоўкі дакладных правілаў;
- фарміраванню здаровай канкурэнцыі паміж форэкс-кампаніямі;
- павышэнню празрыстасці гэтага сегмента фінансавага рынку і зніжэнню рызыкі з'яўлення ашуканцаў і фінансавых пірамід;
- прыцягненню ў краіну замежнага капіталу;
- павышэнню ёмістасці фінансавага рынку Рэспублікі Беларусь за кошт сродкаў грамадзян – кліентаў форэкс-кампаній.
Дзяржаўным органам, адказным за рэгуляванне аперацый на пазабіржавым рынку Форэкс, вызначаны Нацыянальны банк з шырокім пералікам паўнамоцтваў у гэтай сферы.
Сутнасць аперацый, якія праводзяцца на пазабіржавым рынку Форэкс, складаецца ў заключэнні ў рэжыме рэальнага часу з выкарыстаннем Інтэрнэту і спецыяльнага праграмнага забеспячэння, якое прадастаўляецца форэкс-кампаніяй, здзелак на змяненне ў часе цаны базавага актыву (напрыклад, цаны замежнай валюты, выражанай у іншай замежнай валюце). Здзелкі складаюцца з дзвюх частак – адкрыццё і закрыццё пазіцыі, і не прадугледжваюць правоў, і не ўстанаўліваюць абавязкаў бакоў па куплі (продажы) базавага актыву, але ствараюць абавязак выплацiць (права атрымаць) суму розніцы паміж цаной базавага актыву ў момант адкрыцця пазіцыі і цаной базавага актыву ў момант закрыцця пазіцыі. Такія аперацыі называюць беспаставачнымі.
Базавымі актывамі па аперацыях з беспаставачнымі пазабіржавымі фінансавымі інструментамі могуць выступаць замежная валюта, каштоўныя металы, каштоўныя паперы, нафта і інш. У Рэспубліцы Беларусь пералік магчымых базавых актываў вызначаны пастановай Савета Міністраў Рэспублікі Беларусь і Нацыянальнага банка Рэспублікі Беларусь ад 15 лютага 2016 г. № 123/5 "Аб вызначэнні базавых актываў па аперацыях з беспаставачнымі пазабіржавымі фінансавымі інструментамі". Акрамя таго, аперацыя з беспаставачнымі пазабіржавымі фінансавымі інструментамі можа ажыццяўляцца ў дачыненні да сукупнасці базавых актываў.
Згодна з Указам, праводзіць аперацыі на пазабіржавым рынку Форэкс могуць банкі, нябанкаўскія крэдытна-фінансавыя арганізацыі, форэкс-кампаніі і Нацыянальны форэкс-цэнтр. А іх кліентамі могуць быць любыя фізічныя і юрыдычныя асобы, у тым ліку і нерэзідэнты Рэспублікі Беларусь.
Пытанні, якiя часта задаюць
Указ Прэзідэнта Рэспублікі Беларусь ад 4 чэрвеня 2015 г. № 231 «Аб ажыццяўленні дзейнасці на пазабіржавым рынку Форэкс» (далей – Указ № 231) вызначыў прававыя асновы ажыццяўлення дзейнасці па здзяйсненні аперацый з беспаставачнымі пазабіржавымі фінансавымі інструментамі, якія ініцыіруюцца фізічнымі і юрыдычнымі асобамі (дзейнасці на пазабіржавым рынку Форэкс).
Абзацамі чацвёртым - шостым часткі першай пункта 15 Указа № 231 прадугледжана, што форэкс-кампаніі маюць права дадаткова да дзейнасці на пазабіржавым рынку Форэкс ажыццяўляць ва ўстаноўленым парадку наступныя віды дзейнасці:
- аказваць кансультацыйныя паслугі, звязаныя з дзейнасцю на пазабіржавым рынку Форэкс;
- ажыццяўляць рэалізацыю адукацыйнай праграмы (навучальных курсаў, лекторыяў, тэматычных семінараў, практыкумаў, трэнінгаў і іншых відаў навучальных курсаў) па пытаннях здзяйснення аперацый з беспаставачнымі пазабіржавымі фінансавымі інструментамі.
Пры гэтым пад дзейнасцю на пазабіржавым рынку Форэкс, зыходзячы з норм часткі першай пункта 1 Указа № 231, маецца на ўвазе дзейнасць беларускіх форэкс-кампаній, банкаў і нябанкаўскіх крэдытна-фінансавых арганізацый, а таксама Нацыянальнага форэкс-цэнтра па здзяйсненні аперацый з беспаставачнымі пазабіржавымі фінансавымі інструментамі, якія ініцыіруюцца кліентамі.
Прымаючы да ўвагі выкладзенае, тэматыка дадатковых відаў дзейнасці беларускіх форэкс-кампаній (кансультацыйныя паслугі, ажыццяўленне рэалізацыі адукацыйных праграм) павінна быць звязанай выключна з дзейнасцю самой форэкс-кампаніі па здзяйсненні аперацый з беспаставачнымі пазабіржавымі фінансавымі інструментамі, якія ініцыіруюцца фізічнымі і юрыдычнымі асобамі (дзейнасцю на пазабіржавым рынку Форэкс).
Згодна з часткай другой пункта 15 Указа № 231 ажыццяўленне форэкс-кампаніяй іншых відаў дзейнасці забараняецца. Такім чынам, беларускія форэкс-кампаніі не маюць права аказваць кансультацыйныя паслугі, звязаныя з дзейнасцю замежных юрыдычных асоб на рынку Форэкс, роўна як і не маюць права ажыццяўляць рэалізацыю адукацыйных праграм (навучальных курсаў, лекторыяў, тэматычных семінараў, практыкумаў, трэнінгаў і іншых відаў навучальных курсаў) па пытаннях здзяйснення замежнымі юрыдычнымі асобамі аперацый з беспаставачнымі пазабіржавымі фінансавымі інструментамі.
Пры гэтым ажыццяўленне форэкс-кампаніяй відаў дзейнасці, не ўказаных у абзацах чацвёртым - шостым часткi першай пункта 15 Указа № 231, забаронена і з'яўляецца падставай для выключэння Нацыянальным банкам форэкс-кампаніі з рэестра форэкс-кампаній.
Згодна з пунктамі 2 і 3 Указа № 231 аперацыя з беспоставочным пазабіржавым фінансавым інструментам стварае абавязак выплацiць (права атрымаць) суму розніцы паміж цаной базавага актыву ў момант адкрыцця пазіцыі і цаной базавага актыву ў момант закрыцця пазіцыі.
Пры гэтым адмоўная розніца коштаў базавага актыву па дасканалай аперацыі выключаецца са складу маржынальнасць забеспячэння, а станоўчая розніца коштаў базавага актыву, налічаная, але не атрыманая кліентам, уключаецца ў склад маржынальнасць забеспячэння, калі ў дамове аб здзяйсненні аперацый з беспоставочными пазабіржавым фінансавымі інструментамі не вызначана іншае.
Такім чынам, пры здзяйсненні аперацый з беспоставочными пазабіржавым фінансавымі інструментамі ў рамках Указа № 231 магчымасць спісання грашовых сродкаў кліентаў, унесеных у якасці маржынальнасць забеспячэння, па абавязацельствах, не звязаных са змяненнем цаны базавага актыву, Указам № 231 не прадугледжаная.
У адпаведнасці з пунктам 2 Указа № 231 аперацыяй з беспаставачным пазабіржавым фінансавым інструментам з'яўляецца пазабіржавая здзелка, якая складаецца з дзвюх частак – адкрыццё і закрыццё пазіцыі, не прадугледжвае правоў і не ўстанаўлівае абавязкаў бакоў па куплі (продажы) базавага актыву, але стварае абавязак выплацiць (права атрымаць) суму розніцы паміж цаной базавага актыву ў момант адкрыцця пазіцыі і цаной базавага актыву ў момант закрыцця пазіцыі.
Такім чынам, асаблівасцю дзейнасці на пазабіржавым рынку Форэкс з'яўляецца дасягненне яго ўдзельнікамі фінансавага выніку ў залежнасці ад змянення ў часе цаны базавага актыву пры адсутнасці рэальнай куплі-продажу базавага актыву.
Базавымі актывамі па аперацыях з беспаставачнымі пазабіржавымі фінансавымі інструментамі згодна з часткай чацвёртай пункта 2 Указа № 231 і пастановай Савета Міністраў Рэспублікі Беларусь і Нацыянальнага банка Рэспублікі Беларусь ад 15 лютага 2016 г. № 123/5 "Аб вызначэнні базавых актываў па аперацыях з беспаставачнымі пазабіржавымі фінансавымі інструментамі" могуць выступаць замежная валюта, каштоўныя металы, каштоўныя паперы, нафта, ф'ючарсныя кантракты, апцыёны, працэнтныя стаўкі на міжнародным рынку капіталу, а таксама значэнні фондавых індэксаў. Аперацыя з беспаставачнымі пазабіржавымі фінансавымі інструментамі можа ажыццяўляцца ў дачыненні да сукупнасці базавых актываў.
З прычыны выкладзенага, адзначаем, што апісаныя ў пытанні здзелкі падобныя да рэгуляванай Указам № 231 дзейнасці на пазабіржавым рынку Форэкс толькі ў частцы відаў актываў, па якіх разлічваецца напрамак змянення цаны згодна з прагнозам кліента. Аднак гэтае падабенства не ўплывае на эканамічную і прававую сутнасць разгледжаных адносін і не можа разглядацца як дзейнасць на пазабіржавым рынку Форэкс у Рэспубліцы Беларусь.
У адпаведнасці з артыкулам 1 Грамадзянскага кодэкса Рэспублікі Беларусь прадпрымальніцкая дзейнасць – гэта самастойная дзейнасць юрыдычных і фізічных асоб, якая ажыццяўляецца імі ў грамадзянскім абароце ад свайго імя, на сваю рызыку і пад сваю маёмасную адказнасць і накіраваная на сістэматычнае атрыманне прыбытку ад карыстання маёмасцю, продажу рэчаў, вырабленых, перапрацаваных або набытых указанымі асобамі для продажу, а таксама ад выканання работ або аказання паслуг, калі гэтыя работы або паслугі прызначаюцца для рэалізацыі іншым асобам і не выкарыстоўваюцца для ўласнага спажывання. Пры гэтым пры кваліфікацыі дзейнасці фізічнай асобы ў якасці прадпрымальніцкай усе вышэйпералічаныя прыкметы падобнай дзейнасці павінны ўлічвацца ў сукупнасці.
Згодна з Указам Прэзідэнта Рэспублікі Беларусь ад 4 чэрвеня 2015 г. № 231 "Аб ажыццяўленні дзейнасці на пазабіржавым рынку Форэкс" (далей – Указ № 231), аперацыя з беспаставачным пазабіржавым фінансавым інструментам з'яўляецца пазабіржавай здзелкай, якая складаецца з дзвюх частак – адкрыццё і закрыццё пазіцыі, і не прадугледжвае правоў і не ўстанаўлівае абавязкаў бакоў па куплі (продажы) базавага актыву, але стварае абавязак выплацiць (права атрымаць) суму розніцы паміж цаной базавага актыву ў момант адкрыцця пазіцыі і цаной базавага актыву ў момант закрыцця пазіцыі.
Такім чынам, пры правядзенні аперацый на пазабіржавым рынку Форэкс кліенты форэкс-кампаній, банкаў або нябанкаўскіх крэдытна-фінансавых арганізацый не атрымліваюць прыбытку ні ад прадастаўлення маёмасцi ў карыстанне, ні ад продажу перапрацаваных альбо раней набытых рэчаў, ні ад выканання работ або аказання паслуг іншым асобам.
З улікам вышэйпададзенага дзейнасць фізічнай асобы пры правядзенні аперацый на пазабіржавым рынку Форэкс не мае прыкметы прадпрымальніцкай дзейнасці і як такая разглядацца не можа.
З улікам норм артыкулаў 161, 162, 402, 404, 407, 408 і 1116 Грамадзянскага кодэкса Рэспублікі Беларусь мяркуем, што выкладзены парадак заключэння суб'ектамі пазабіржавога рынку Форэкс пагадненняў з фізічнымі асобамі аб ажыццяўленні аперацый з беспаставачнымі пазабіржавымі фінансавымі інструментамі не супярэчыць патрабаванням грамадзянскага заканадаўства.
Разам з тым пры арганізацыі дзейнасці суб'екту пазабіржавога рынку Форэкс таксама неабходна ўлічваць наступнае:
1) у пункце 5 Інструкцыі аб патрабаваннях да зместу, якія зацвярджаюцца форэкс-кампаніямі, банкамі, нябанкаўскімі крэдытна-фінансавымі арганізацыямі, Нацыянальным форэкс-цэнтрам правілаў ажыццяўлення аперацый з беспаставачнымі пазабіржавымі фінансавымі інструментамі, зацверджанай пастановай Праўлення Нацыянальнага банка Рэспублікі Беларусь ад 9 лютага 2016 г. № 64 (далей – Інструкцыя № 64), вызначаны катэгорыі кліентаў форэкс-кампаній, банкаў, нябанкаўскіх крэдытна-фінансавых арганізацый – "кліент", "кваліфікаваны кліент" і "прафесійны кліент ". Заключэнне пагадненняў з фізічнымі і юрыдычнымі асобамі, якія адносяцца да катэгорый "кваліфікаваны кліент" і "прафесійны кліент", прадугледжвае неабходнасць устанаўлення форэкс-кампаніяй адпаведнасці кліентаў канкрэтным крытэрыям, прадугледжаным у падпунктах 5.1 і 5.2 пункта 5 Інструкцыі № 64, што патрабуе прадстаўлення кліентамі дадатковых звестак;
2) юрыдычныя асобы ў сваёй дзейнасці абавязаны выконваць патрабаванні заканадаўства аб бухгалтарскім уліку і справаздачнасці, у прыватнасці, якія прадугледжваюць парадак і ўмовы дакументальнага афармлення юрыдычнымі асобамі гаспадарчых аперацый, адлюстраваных у бухгалтарскім уліку;
3) суб'екты пазабіржавога рынку Форэкс павінны няўхільна выконваць патрабаванні Закона Рэспублікі Беларусь ад 30 чэрвеня 2014 года “Аб мерах па прадухіленні легалізацыі даходаў, атрыманых злачынным шляхам, фінансавання тэрарыстычнай дзейнасці і фінансавання распаўсюджвання зброі масавага паражэння" і нарматыўных прававых актаў, прынятых у развіццё названага заканадаўчага акта.